2013年4月，国家税务总局发布了[2013]19号文《关于非居民企业派遣人员在中国境内提供劳务征收企业所得税有关问题的公告》（以下简称19号公告或公告），19号公告就非居民企业派遣人员在中国境内提供劳务征收企业所得税有关问题做了进一步明确。公告自2013年6月1日起生效，同时对此前发生但尚未作税务处理的案件具有追溯效力。
自2008年企业所得税法施行以来，跨国企业派遣员工到中国临时任职，外派人员应该算派遣企业的员工还是接收企业的员工？派遣企业是否构成中国境内的机构、场所？这个问题一直困扰着相关企业。19号公告的发布明确了判断此问题的标准。
一、 非居民企业派遣人员在境内提供劳务构成机构、场所的判定
判定非居民企业派遣人员在境内提供劳务纳税义务的难点在于确定外派人员的工作性质，由于通常情况下，外派人员受非居民企业派遣，与非居民企业的雇佣关系并不解除，在派遣期间主要在境内企业从事管理、技术等方面的工作，因此，在派遣期间外派人员是作为非居民企业雇员为非居民企业提供劳务，还是属于境内企业雇员为境内企业提供劳务，公告从对工作结果承担责任和风险、工作考核评估等方面规定了判定标准，标准由1个基本因素和5个参考因素构成。
基本因素是实质性判定因素，只要符合这一条件，就会成为判定派遣企业在中国境内设立了机构、场所的标准。如果在实质判定较为困难的情形下，可结合至少一个参考因素，来推定派遣企业是否在中国境内设立了机构、场所。
（一）基本因素
1、中国没有与派遣企业所在国家（或地区）签署税收协定，如果派遣企业对被派遣人员工作结果承担部分或全部责任和风险，并考核、评估被派遣人员的工作业绩，应视为派遣企业在中国境内设立机构、场所，并提供劳务服务；
2、中国与派遣企业所在国家（或地区）签署了税收协定，如果派遣企业属于税收协定缔约对方企业，且提供劳务的机构、场所具有相对的固定性和持久性，该机构、场所就构成了在中国境内设立的常设机构。
（二）参考因素
税收实践中，仅仅依据上述标准并不一定能够准确判定被派遣人员就是派遣企业的员工。要想确认这一点，通常还需要参考至少一个下列因素：
1、 接收企业向派遣企业支付管理费、服务费性质的款项；
2、 接收企业向派遣企业支付的款项金额超出派遣企业代垫、代付被派遣人员的工资、薪金、社会保险费及其他费用；
3、 派遣企业并未将接收企业支付的相关费用全部发放给被派遣人员，而是保留了一定数额的款项；
4、 派遣企业负担的被派遣人员的工资、薪金未全额在中国缴纳个人所得税；
5、 派遣企业确定被派遣人员的数量、任职资格、薪酬标准及其在中国境内的工作地点。
如果派遣企业利用派遣人员从中国获得利润，那么派遣企业在中国境内设立机构、场所的风险就会增大。
（二） 判定例外情况
如果派遣企业仅为在接收企业行使股东权利、保障其合法股东权益而派遣人员在中国境内提供劳务的，不因该活动在接收企业营业场所进行而认定为派遣企业在中国境内设立机构、场所或常设机构。上述被外派人员提供的劳务活动包括;
1、 被派遣人员为派遣企业提供对接收企业投资的有关建议；
2、 代表派遣企业参加接收企业股东大会或董事会议等活动。
二、 税务机关在判定时需要审核的资料
1、 派遣企业、接收企业和被派遣人员之间的合同协议或约定；
2、 派遣企业或接收企业对被派遣人员的管理规定，包括被派遣人员的工作职责、工作内容、工作考核、风险承担等方面的具体规定；
3、 接收企业向派遣企业支付款项及相关账务处理情况，被派遣人员个人所得税申报缴纳资料；
4、 接收企业是否存在通过抵消交易、放弃债权、关联交易或其他形式隐蔽性支付与派遣行为相关费用的情形。
三、 其他税务管理事项
除了对如何判定常设机构做出具体规定之外，19号公告也明确了相关税务管理事项。具体如下：
1、公告规定派遣行为应该纳入正常的税收管理规范，根据企业所得税法和国家税务总局令第19号相关规定进行登记申报和资料报送，并要求据实申报，或在不能如实申报的情况下核定征税。
2、公告对于税务机关审核派遣行为性质的内容、方法提出了具体指引。 外派人员提供劳务行为涉及涉税信息的采集以及国地税之间的协调配合，以确定与企业所得税相关的个人所得税、营业税等问题。
3、公告要求税务机关应严格按照有关规定对劳务派遣进行对外付汇时的税务处理而且要求税务机关及时办理开具对外支付税收证明相关手续。
四、明税建议
从2013年6月1日起，跨国企业因外派员工难以被税务机关认定是否构成了机构、场所，则有可能被核定利润，进而被实行特别纳税调整。因此，明税建议相关企业：在派遣员工来华工作时，应提前做好各项安排，并准备相关的证据资料,明确签署派遣协议各项细则，规避不必要的税务风险。
本文来源于明税律师事务所，发表于明德税务联盟相关站点；如有疑问请联系newsletters@minterpku.com或者致电01059009170
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